¿Qué se entiende por inversión extranjera en España?

María Jesús RepresasEl Real Decreto 664/1999 de 23 de abril sobre Inversiones Exteriores, traslada a la legislación española los principios de plena libertad de movimientos de capital y pagos entre los Estados miembros de la Unión, como entre estos y terceros países proclamados en el Tratado de Maastricht.

El criterio que establece el precitado Real Decreto para determinar quién puede ser titular de una inversión extranjera es el de residencia, es decir, se consideran inversiones extranjeras las realizadas en España por personas físicas no residentes en España, así como las inversiones extranjeras realizadas en España por personas jurídicas o entidades públicas que tenga su domicilio en el extranjero. Se establece por tanto un criterio de presunción, de tal modo que se considerará residente en España a las personas físicas de nacionalidad española y a las personas jurídicas con domicilio en España salvo prueba en contrario.

En lo que respecta propiamente al concepto de inversión extranjera, considera inversión extranjera la realización de cualquiera de las siguientes operaciones:

i) la constitución de sociedades
ii) la suscripción total de acciones o participaciones sociales
iii) la adquisición de valores que por su naturaleza den derecho a participar en el capital social o por los que se adquieran derechos políticos
iv) la participación en fondos de inversión inscritos en la CNMV
v) la adquisición de inmuebles cuando el importe total supere los tres millones de euros
vi) la constitución o participación en cooperativas, comunidades de bienes o fundaciones cuando el importe total supere los tres millones de euros (en estos dos últimos casos, si los fondos provienen de paraísos fiscales se considerarán igualmente inversiones extranjeras con independencia del importe invertido).

Pero además y como consecuencia directa del fuerte impacto de la crisis económica en nuestro país se aprobó la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que se ha visto mejorada en algún aspecto por la Ley 25/2015 de Mecanismos de Segunda Oportunidad.

El objetivo principal de la precitada ley es favorecer el crecimiento económico y la creación de puestos de trabajo en nuestro país, facilitando la entrada y la residencia en España a inversores, investigadores, emprendedores y profesionales altamente cualificados, que se ven beneficiados por un programa específico que agiliza la concesión de visados y autorizaciones de residencia. Pudiendo acogerse solamente al mismo las personas físicas o jurídicas que no sean miembros de la Unión Europea o que no sean beneficiarios de los derechos de libre circulación y residencia.

Esta Ley define como inversores a aquéllos extranjeros que realicen una inversión significativa en España: entendiendo por tal la adquisición de activos inmobiliarios por un importe de 500.000 euros; acciones o participaciones de compañías, fondos de Inversión o depósitos bancarios por importe de 1 millón de euros, deuda pública por 2 millones de euros o desarrollo de proyectos empresariales de interés general para España.

Si bien la nueva Ley favorece la posible entrada de nuevos inversores en nuestro país, no debemos olvidar que ya contábamos en nuestro ordenamiento jurídico con mecanismos de entrada de capital extranjero que con el asesoramiento adecuado puede suponer una nueva vía de negocio.

María Jesús Represas
Área Legal

Tu idea vale lo que seas capaz de generar con ella.

Javier Represas¿Te gusta la propuesta? Tu idea tiene valor, la has desarrollado, testado, contrastado y pulido hasta poder presentarla limpia, siempre con algún matiz que resolver, pero ya dispuesta para lanzarse a competir por la financiación necesaria y desarrollarla. Lo que tú y tu equipo seáis capaces de generar con ella es el valor esperado, es la expectativa sobre la que se va a decidir la inversión. Es la propuesta de valor real que subyace a la propia esencia de la idea: vale lo que seas capaz de generar con ella.

Pues esta propuesta, es una falacia. Un engaño en el sentido estricto de la palabra.

Reflexiono sobre este tema a partir del artículo de mi buen amigo Carlos Otero, excelente como siempre, que en “El mito del valor de las ideas” (sep.2015) pone de manifiesto una de las más paradójicas situaciones que se encuentran los emprendedores: “las ideas no valen nada”. Coincido con él, por supuesto que valen. Carlos expone además un intuitivo método de valoración de ideas propuesto por el inversor Derek Sivers, y que se basa precisamente en relacionar la calidad de la idea (unicidad, originalidad, valor), con el nivel de ejecución de la misma. Os recomiendo su lectura: http://bit.ly/1LPJz43.

El concepto es muy claro, ideas geniales, con niveles de ejecución nulos, débiles, ya no digamos imposibles, no tienen valor.

Es a partir de aquí donde quiero continuar. La hipóteses de Sivers viene sesgada por la vinculación que de forma irrevocable realizan los inversores y en general todo el entorno de las startups, en la que la idea y su desarrollo serán pilotadas por el mismo equipo, autor promotor y ejecutor. En el mejor de los casos, se permite al inversor o aceleradora de turno la licencia de proponer “afinar” o complementar el equipo cuando claramente se observan deficiencias. Por cierto, incidiendo así en esa segunda variable de capacidad de ejecución y en consecuencia incrementando el valor de la propuesta.

Lo cierto es que fuera del sector, en el mundo real apuntaría alguno, las ideas tienen valor en sí mismas. Las ideas tienen un valor intrínseco. Carlos Otero apuntaba directamente a las patentes, un claro ejemplo del valor de las ideas. Y sin embargo, en la inmensa mayoría de los casos las patentes se encuentran en situación de capacidad de ejecución nula por parte de sus titulares. Otros ejemplos evidentes de la misma situación se da en tantos otros campos: investigación, farmacología, ingeniería aeroespacial o en el mundo de las artes, dónde los más grandes hits de la historia, han sido en su mayoría compuestos por otros autores.

Esta vinculación sería algo similar a comparar la idoneidad de unas zapatillas de deporte por la capacidad que tiene el diseñador de ganar con ellas una carrera. “Las zapatillas no valen nada“, en particular si en la calle de al lado participa Usain Bolt.

Vincular ambos conceptos (idea y ejecución) tiene todo el sentido, es más, debe ser una variable en su valoración la capacidad de llevarla a cabo, tal como expone Sivers, pero no necesariamente por el autor de la misma. En realidad, se trata de una trampa en la que ambas partes están de acuerdo. Los inversores no tienen ninguna intención de llevar ellos mismos las propuestas a cabo, pero menos aún los emprendedores, que pretenden construir sobre éstas sus proyectos.

Tan sólo grandes corporaciones, y más bien en otras latitudes, se prestan gustosas a escuchar ideas y desarrollarlas internamente en sus organizaciones (habitualmente con la participación del promotor). Ésto más bien se percibe aquí como una traición al espíritu del emprendimiento, cuando no como un robo.

Y así llegamos a la paradoja de tener que valorar el tándem idea-equipo, porque es el inversor quien marca la diferencia con su aportación de recursos frente a otros posibles dúos idea-equipo, quedando aún más reducido el peso de la idea, a menos de un tercio de los factores críticos multiplicadores y desvalijándola por completo si existe una incapacidad de llevarse a cabo por parte del autor. Si además se contemplan factores adicionales que contribuyan a desnudarla completamente (por este equipo, pero en este momento, en este lugar, con este marco regulatorio, con este apoyo institucional, etc.) la idea pierde todo su valor, lo tenga o no lo tenga, porque a tí y a mi, inversor y emprendedor, no nos sirve de nada.

Por ambas partes, hay multitud de alternativas. Una que siempre propongo es acudir a la industria a la que pertenece el proyecto, encontrar adecuados partners industriales capaces de extraer ese valor a las buenas ideas, pero no suele ser atractivo para las partes, que prefieren en todo caso, llamar a otra puerta casi idéntica a la anterior. En un foro al que acudí esta misma semana, Carmen José López, presidenta de la Federación Gallega de Jóvenes Empresarios, sacaba a colación las dificultades del emprendimiento industrial. Quizá en esa capacidad de ejecución está parte de la respuesta.

En definitiva, parece claro que en el mundo de las startups no funcionan los mercados de ideas porque en el fondo, no conviene a ninguno de los actores participantes.

Javier Represas

Pacto de Socios vs Estatutos Sociales

María Jesús RepresasEl Pacto de Socios es a una startup, lo que el seguro de coche al automóvil; ambas figuras tienen la misma finalidad: prevenir y estar preparados para cualquier tipo de incertidumbre, o eventualidad que ponga en peligro el proyecto. Quizá no sea posible evitar el accidente, pero se cuenta con la cobertura necesaria para arreglar la situación y seguir viajando.

Constantemente, tras un corto período de existencia, sociedades de reciente creación desaparecen y se liquidan sin apenas haber empezado a desarrollar su proyecto; en muchos casos porque no se han tenido en cuenta determinadas situaciones legales, fácticas, económicas o personales que pueden poner en peligro la continuidad y estabilidad de la sociedad, habiendo sido inútiles todos los trámites burocráticos y los esfuerzos personales y económicos realizados.

A fin de paliar parte de esas situaciones de incertidumbre y eventualidad existe la figura del Pacto de Socios, que aunque ya es utilizada por muchas startup, no es apreciada en su justa medida en cuanto a su necesidad, eficacia y efectividad. Esto en parte se debe a que ya se cuenta con una figura legal de obligatoria existencia y perfectamente regulada en la Ley de Sociedades de Capital, los Estatutos Sociales, que aparentemente parece ser bastante y suficiente para cubrir esas posibles eventualidades de la sociedad. Lo cierto es que ni es bastante ni es suficiente.

Lo primero a tener en cuenta, es que Pacto de Socios y Estatutos Sociales, aunque sean aparentemente semejantes y de contenido similar, son figuras jurídicas de naturaleza muy distinta y con objetivos y funciones muy diferentes.

El Pacto de Socios es un contrato privado que suscriben de forma voluntaria los socios, con el objetivo de regular sus relaciones para con el resto de los socios y la sociedad, así como el funcionamiento de la misma, según la fase en la que se encuentre en cada momento (nacimiento, consolidación o desarrollo).

No se encuentra regulado en ninguna Ley, y su eficacia no depende de ningún requisito formal; no es necesaria su inscripción en Registro Público, ni ante ninguna autoridad pública, aunque en mi opinión debe firmase ante Notario, aunque no se eleve a público. El Pacto de Socios vincula única y exclusivamente a quienes lo suscriben, puede firmarse en cualquier momento siendo los propios socios quienes establecen su vigencia y duración en el tiempo y tiene una naturaleza flexible y adaptable a cada momento concreto. Por tanto su existencia y eficacia radica exclusivamente en el principio de la autonomía de la voluntad, contenido en el Artículo 1255 del Código Civil y el Artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital; su única limitación es la no inclusión en el mismo de contenidos contarios a la Ley. La función del Pacto de Socios es la de desarrollar, ampliar, completar y concretar los Estatutos Sociales, siendo por tanto un contrato totalmente independiente y distinto a éstos, y ostentando una situación de preeminencia sobre los mismos.

Los Estatutos Sociales, a sensu contrario, tienen una naturaleza jurídica distinta, vinculan a todos los socios independientemente de que los hayan suscrito o no, su carácter es el de permanencia en el tiempo; regulan la estructura y funcionamiento básico de la sociedad; podría decirse que su función se asemeja a un contrato de adhesión, al que los nuevos socios se van adhiriendo a medida que pasan a formar parte de la sociedad.

Están sometidos a regulación y necesitan de inscripción en el Registro, deben cumplir una serie de formalidades y requisitos concretos exigiéndose por Ley un contenido mínimo en los mismos, sin el cual no pueden inscribirse, no inscribiéndose aquéllos que no lleguen a esas exigencias, ni aquellos que el Registrador no considere conformes a le Ley.

Los Pactos de Socios, no suelen integrarse en los Estatutos, debido a la rigidez de la normativa sobre sociedades de capital, dado que el Registro es muy riguroso e impide registrar la mayoría de estos acuerdos, que se utilizan fundamentalmente para prevenir las infinitas situaciones fácticas que se pueden regular en estos acuerdos, y que la normativa vigente no es capaz de contemplar.

Para la modificación de los Estatutos, es necesario convocar una Junta general y aprobarla mediante una mayoría normalmente reforzada, teniendo que llevar a cabo una serie de trámites burocráticos que hacen más engorrosa su adaptación a los numerosos y constantes cambios por los que atraviesa una sociedad.

Lo Estatutos Sociales debieran redactarse de forma que no sea necesario cambiarlos y modificarlos cada vez que un nuevo socio, sea éste inversor o trabajador, pase a formar parte de la sociedad; lo adecuado es tener un buen pacto de socios que nos permita adaptar y regular el funcionamiento y la estructura de la sociedad en función de la fase en la que ésta se encuentre. De hecho lo recomendable sería suscribir como mínimo tres pactos de socios diferentes, distinguiendo una fase de inicio o nacimiento, una segunda fase de constitución/consolidación de la sociedad, y una última fase de ampliación de capital/desarrollo de la misma.

Mi consejo de cara a la elaboración de cualquier tipo de contrato o pacto, es que su redacción y contenido sea claro, sencillo, concreto y conciso, no regulando en exceso las posibles adversidades que plantee una relación contractual de este tipo, y aprovechando en todo caso la flexibilidad y adaptabilidad que nos ofrece la figura jurídica del Pacto de Socios

En conclusión, pese a que Pacto de Socios y Estatutos Sociales en apariencia son semejantes, cada uno tiene una función y objetivo concreto, ambos recogen el funcionamiento de la sociedad, uno de forma genérica y otro de forma específica y adaptada a la propia sociedad y a cada fase en la que ésta se encuentre conforme a la voluntad de los socios. No teniendo que escoger entre la existencia de uno u otro, dado que ambos son perfectamente compatibles y complementarios, se hace más que necesario desarrollarlos, o en su caso revisarlos, para toda aquella sociedad que tenga la sobreentendida vocación de permanencia.

María Jesús Represas
Área Legal

 

De lo que no genera riqueza.

jr2_blancotexto_120Hace unos días, comentaba en un ambiente distendido el caso del centro comercial Dolce Vita, en A Coruña. Cierra por la crisis, dicen los medios. Cierra porque no tiene mercado suficiente, con crisis o sin ella. La superficie comercial de la ciudad triplica casi la media europea, y las aperturas de otros centros comerciales no han hecho sino desplazar la demanda. Obviamente, los promotores del centro podrán aducir que en su momento no sabían lo que iba a pasar después. Discutible, cuando ya existían los proyectos en marcha, o cuando la normativa vigente permitía llegar a esta situación de colapso. Pero eso es harina de otro costal.

En lo que quiero centrarme es en el comentario de uno de los presentes, postura con la que ya me encontré en algún otro foro previo: “… se trata de capital privado”. De ahí a hablar de especulación, mala gestión, mal posicionamiento o pésimas inversiones no hay nada, pero más que en las causas, quiero incidir en las las consecuencias.  Los centros comerciales, como cualquier otra actividad empresarial requieren de inversión, que no ha ido a otros proyectos; requieren de personal, que lamentablemente en este caso provocaron una auténtica debacle en el comercio minorista de la ciudad; requieren de recursos públicos, no sólo por su tramitación y control, sino por facilitar el acceso, la seguridad o los planes especiales de protección, etc. etc. Cuando se viene abajo un proyecto, deja tras de sí destrucción de empleo, créditos impagados, deudas a proveedores, y en estos casos además, cierres de establecimientos que se ven atrapados dentro de las instalaciones de los centros. Genera pobreza.

Lo que no genera riqueza, genera pobreza. No hay un suelo neutro. Al igual que el éxito de una nueva empresa, una nueva planta, o un nuevo negocio, generan riqueza a su alrededor, creando puestos de trabajo directos e indirectos, servicios relacionados, proveedores, pago de impuestos, y dinamismo en su entorno, el fracaso de los mismos provoca el término inverso.

Cada proyecto, empresarial o no, desde el más humilde emprendedor al más apoyado proyecto institucional o corporativo que fracasa genera a su alrededor una depresión económica que arrastra a empleados, proveedores, en algunos casos a clientes, y con toda seguridad y en último término a la sociedad en general y en particular a su entorno más cercano.

Comenzaba hablando del centro comercial, pero no es un problema de dimensión. Dos proyectos de emprendedores en esta misma ciudad han tenido que cerrar sus puertas este pasado mes. Uno de ellos esperando acabar la campaña de navidad para salvar lo insalvable. Pagos a proveedores colgados, rentas de alquiler, crédito bancario y póliza, impuestos, y empleados con dos y tres nóminas pendientes. Eso sin contar que en su caída, la desesperación por aferrarse a la posibilidad de sobrevivir, les ha llevado a bajar los precios de forma significativa, afectando también a sus competidores a los que en algún caso han “quitado” clientes, que ahora, además, se ven también privados del servicio.

Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que cuatro de cada cinco proyectos emprendedores fracasan en los primeros años, ¿no deberíamos plantearnos antes si es necesario rebajar esta tasa de destrucción antes de apoyar indiscriminadamente el emprendimiento porque sí? Aún estando de acuerdo en la existencia de otros beneficios adicionales, como la adopción de esa cultura emprendedora o el preparar a los propios emprendedores para abordar nuevos proyectos con mayores garantías (algo que también podríamos poner en tela de juicio), quizá deberíamos al menos establecer mecanismos que rebajen esa tasa de fracaso, evitando en primer término la situación crítica a la que se está llevando a miles de emprendedores y a sus familias, que con todas las ganas y toda la voluntad, caen en la trampa de lanzarse del avión sabiendo que sólo uno de cada cinco paracaídas va a funcionar.

A priori, ¿no os parece una irresponsabilidad?

Javier Represas

Instaurados en la cultura del pelotazo 2.0

Javier RepresasNuestros primeros proyectos se desarrollaron a finales de los noventa. El siglo pasado. Los desarrollos web y las plataformas on line generaban posibilidades infinitas de comunicación y comercio que se alimentaban con discursos visionarios e insólitos avances que rápidamente fueron seguidos de  capital, a raudales, drenado de todos los sectores para sumarse al propósito de cambiar el mundo.

La posibilidad de acceder a millones de libros, bibliotecas completas, a material gráfico, a documentos, estudios, vídeos, a catálogos mundiales, a realizar compras en cualquier parte del mundo en cuestión de minutos, eliminar viajes innecesarios y acortar tiempos inútiles atrajo de inmediato la atención de la inversión especulativa.

Nick Daloisio

En los albores de la sociedad de la información, se gestaba la primera gran burbuja .com que arrastró en 2002 a valores bursátiles, compañías, desarrolladores y avances tecnológicos, condenando a estos últimos al ostracismo y a su particular travesía del desierto durante los años siguientes.

No fueron la investigación ni la aplicación de los avances las que la generaron. La posibilidad de ganar ingentes cantidades de dinero con las nuevas tecnologías generaba expectativas irreales de beneficio que rápido provocaron las compras millonarias. Comunicaciones, buscadores, directorios, plataformas de comercio electrónico o servicios de ocio, eran las más demandadas. Empresas, o incluso proyectos, que veían subir sus cotizaciones y valoraciones por el mero hecho de acumular usuarios, tráfico, que todavía hoy sigue siendo tan difícil de rentabilizar.  Así llegamos en España a ver el auge y caída de Terra, la más sonada sin duda por haber tenido la osadía de cotizar sus expectativas en el mercado bursátil.

Y sin embargo, una década después, volvemos a estar instaurados en la cultura del pelotazo, pelotazo 2.0, que no busca la generación de proyectos rentables, ni siquiera viables,  sino la posibilidad de dar con la aplicación de turno que se convierta en un auténtico boom. Obviamente, dar con ella tiene un coste, y sin embargo, el mayor problema no es éste, sino el dinamismo al que está sometido el mercado, que no deja muchas posibilidades para realizar análisis o estudios de mercado exhaustivos, del todo inútiles si dan con la respuesta del éxito demasiado tarde. El mercado no espera.

El juego es la apuesta. Una serie rápida de evaluaciones, parámetros de equipo, mercado y capacidad de ejecución, a la que inyectar los recursos necesarios para la puesta en marcha. No hay tiempo para mayores análisis o estudios. Ni siquiera suelen plantearse desarrollos por fases, ni pruebas piloto, porque de conseguir el éxito, sería fácil ser adelantado por algún competidor. Hay que llegar e inundar.

Con este sistema, es obvio que muchos proyectos se convertirán en rotundos fracasos, pero no importa si se da con ese mirlo blanco que resarcirá todas las pérdidas. Sorprende ver como algunos se aferran a mantras del tipo “uno de cada diez proyectos”, que no son más que extractos estadísticos sin mayor base que experiencias pasadas. Cien proyectos malos, serán cien fracasos. Análisis a posteriori de sonados fracasos, han revelado enormes carencias en planificación y conocimiento del mercado al que se dirigían. Muchos de éstos podrían haberse evitado, e incluso podrían haber sido proyectos viables, por ejemplo, si tempranas e ingentes  inversiones en promoción se racionalizaran en fases de desarrollo más avanzadas, donde el proyecto pueda rentabilizarlas.

En cualquier caso, esté el éxito en una de cada diez, o de cada veinte (la evolución de la competencia nos lleva a pensar que cada vez será más complicado alcanzarlo), el sistema está orientado al pelotazo. Ese mismo del que se valieron otros sectores, como la construcción, en épocas no tan lejanas. Una forma rápida de encontrar dinero en el mercado, rentabilidad a corto plazo y en tasas de más de tres dígitos. Invertir cien y ganar setenta no cubre las pérdidas de los otros nueve proyectos fallidos.

Esta orientación cala en los medios, que se hacen eco de cada venta millonaria, como la colocada estos días a Yahoo por el adolescente londinense de diecisiete años Nick D’aloisio (en la imagen) por treinta millones de dólares. Lógico, es noticia, y no es más que el reflejo de la situación real. Pero es precisamente esta situación sobre la que ponemos el foco. ¿Hasta que punto se configura todo el sistema para rentabilizar de forma abrumadora una serie de aplicaciones? Desde luego, no sería viable este modelo con inversiones en activos productivos que hubiera que abandonar, no obstante, esto no implica que no haya miles de millones de horas de producción destinadas al fracaso. ¿Tiene sentido este modelo para el sector o es fruto de la inmadurez del mismo?